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O impasse sobre a data em que o Difal-ICMS deve ser cobrado pode ter impactos importantes para as empresas, como a apreensão de mercadorias nas fronteiras a partir de abril. O chamado diferencial de alíquota – diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente -, incide sobre operações em que o consumidor final não é contribuinte e está em outro Estado, como no caso das vendas on-line.

Desde o início do ano, as empresas e as Fazendas estaduais travam uma batalha jurídica sobre o início da cobrança - se desde o início deste ano, a partir de abril ou apenas em 2023. Isso porque a Lei Complementar 190/2021, que trata da cobrança, foi sancionada com atraso, no dia 5 de janeiro de 2022.

No radar da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), o assunto foi debatido em reunião recente do Conselho de Altos Estudos de Finanças e Tributação (Caeft) da entidade. De acordo com José Clovis Cabrera, ex-coordenador da Administração Tributária da Sefaz-SP, a falta de sintonia entre os Estados sobre a questão gerou um ambiente caótico para os contribuintes. “Esperamos que o STF defina a questão o mais breve possível”, disse o especialista.

CONTRIBUINTES TÊM LIMINARES DERRUBADAS

A cobrança do ICMS-Difal gerou quatro ações diretas de inconstitucionalidade, que estão sob a relatoria do Ministro Alexandre Moraes. Nas instâncias inferiores, há processos tanto favoráveis como desfavoráveis à tese dos contribuintes, de que a cobrança deve ocorrer a partir de 2023.

Recentemente, os presidentes dos Tribunais de Justiça do Estados do Ceará (TJCE) e de Pernambuco (TJPE) suspenderam liminares que desobrigavam as empresas de pagar o diferencial de alíquota do ICMS neste ano. A mesma decisão havia sido tomada antes pelos desembargadores dos tribunais da Bahia e do Espírito Santo.

NA BAHIA, RISCO REAL DE APREENSÃO

Segundo Clóvis Cabrera, o Estado da Bahia, em princípio, tinha a intenção de cobrar o Difal-ICMS já a partir de janeiro deste ano, mas, por orientação da Procuradoria Estadual, decidiu aguardar os 90 dias de prazo.

Com a derrubada das liminares, entra na lista de Estados que poderão realizar apreensões. “Vale lembrar que é um Estado que realiza historicamente a fiscalização de fronteiras e das transportadoras, representando um risco real para os contribuintes”, analisa Cabrera.

Outros Estados que eventualmente podem optar pela apreensão de mercadorias são Espírito Santo, Pernambuco e Ceará, que agora têm o respaldo de decisões judiciais para efetuar a cobrança.

Na opinião de Regis Trigo, tributarista do escritório Hondatar, a partir do mês de abril pode, sim, haver apreensão de mercadorias nas fronteiras, mas acredita que as empresas, sobretudo as maiores, estão atentas à situação e sabem que precisam de uma decisão judicial favorável para não terem as mercadorias retidas.

COMO CADA ESTADOS ENTENDE A QUESTÃO

A não cobrança do imposto traz impacto financeiro significativo para os Estados e também para os municípios, que recebem parte do tributo. Estimativas apontam uma perda de quase R$ 10 bilhões em 2022.

Segundo Cabrera, há quatro linhas de interpretação dos Estados em relação ao tema. Uma delas é de que a vigência da cobrança começa sem nenhuma interrupção, a partir do início de 2022. É o caso dos Estados da Bahia, do Rio de Janeiro, Piauí, Maranhão e Pernambuco.

No grupo de Estados que devem aguardar o período de 90 dias após a promulgação da LC 190 estão Amazonas, Amapá, Minas Gerais e Goiás. Neste caso, a cobrança está prevista a partir de 5 de abril de 2022.

Há ainda uma leva de Estados que entendem que a cobrança deve acontecer a partir da disponibilização do Portal Difal-ICMS, que ocorreu em 30 de dezembro de 2021. São eles Alagoas, Sergipe, Tocantins, Santa Catarina, São Paulo, Ceará, Paraná, Roraima, Espírito Santo, Rio Grande do Sul e Rio Grande do Norte. Pela interpretação desses Estados, a cobrança começa em 30 de março de 2022.

Há também Estados que não se manifestaram sobre o tema e aguardam a definição dos tribunais e, portanto, oferecem menos riscos aos contribuintes. Eles são Paraíba, Acre, Distrito Federal, Pará, Rondônia, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

O IMBRÓGLIO

A discussão teve início em fevereiro de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional cobrar a diferença de alíquotas do ICMS nas vendas interestaduais por meio de ato administrativo, no caso um Convênio de ICMS.

Para regular a cobrança, foi aprovada no final de 2021, no Congresso Nacional, a Lei Complementar n° 190/2021, que só foi sancionada no dia 5 de janeiro de 2022.

A demora na aprovação e sanção da legislação, que ocorreu neste exercício, abriu brechas para a queda de braço entre as fazendas estaduais e as empresas de e-commerce.

Pela interpretação dos Estados, não se trata de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, muitos entendem que não é necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano).

Para os contribuintes, entretanto, houve uma alteração na legislação que trata do assunto, com a inserção de novos contribuintes, fatos geradores e a previsão de novas bases de cálculo e, portanto, aumento da carga tributária, o que enseja o cumprimento do princípio da anterioridade anual.