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Um julgamento recente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) movimentou a discussão sobre a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre despesas com publicidade e marketing.

No fim de outubro, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do Carf negou à Netflix o direito a auferir créditos sobre esses gastos no regime não-cumulativo das contribuições. No entanto, em 2020, a mesma turma havia permitido a tomada de créditos sobre despesas com propaganda em caso envolvendo as Lojas Insinuante S.A, posteriormente absorvida pela Ricardo Eletro, hoje em recuperação judicial (processo 10540.721182/2016-78).

Outras turmas da 3ª Seção também proferiram decisões favoráveis aos contribuintes em casos de créditos sobre publicidade em 2018 e 2019, envolvendo a Natura (1ª Turma da 4ª Câmara, processo 19311.720352/2014-11) e a Visa (1ª Turma da 2ª Câmara, processo 19515.721360/2017-23).

Segundo os tributaristas, embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha firmado entendimento sobre o conceito de insumos para fins de crédito de PIS e Cofins em 2018, no julgamento do recurso especial repetitivo (REsp) 1.221.170, a análise caso a caso ainda gera controvérsia. Na ocasião, o STJ estabeleceu os critérios da essencialidade e relevância para a atividade econômica da empresa para que as despesas possam ser consideradas insumos, passíveis de gerar créditos.

Desde então, destacam especialistas, a dificuldade na esfera administrativa e judicial tem sido determinar quais despesas atendem a esses requisitos, levando em conta o ramo de atividade. Como não há um rol taxativo, as possibilidades de interpretação são variadas.

“A definição que vai para o recurso repetitivo é a do conceito [de insumo]. Se tivesse um rol definitivo, a gente não precisaria de um conceito de insumo. A gente simplesmente olharia para uma lista taxativa”, comenta Luciana Aguiar, sócia do Bocater Advogados.

Em relação aos gastos com publicidade, de acordo com advogados, a tendência no Carf tem sido analisar o objeto social da empresa. “Depende do tipo de empresa. Para uma assessoria de marketing [o gasto com publicidade], pode ser considerado

insumo, enquanto para outras empresas não”, afirma Caio Morato, do Rayes e Fagundes Advogados Associados.

Objeto social

Adler Woczikosky, sócio da área tributária do Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados, afirma que apesar da aparente divergência, o Carf aplicou ao caso da Netflix o mesmo critério usado nos casos Natura, Visa e Ricardo Eletro. A tese vencedora do julgamento envolvendo a plataforma de streaming foi a do conselheiro Walker Araújo, que abriu divergência para defender que as despesas só poderiam ser consideradas essenciais se a Netflix prestasse serviços de propaganda e marketing. Ou seja, o critério para considerar ou não as despesas como insumos foi o objeto social da empresa.

Segundo Woczikosky, a mesma questão foi levada em conta nos julgados anteriores. “Os conselheiros admitiram o direito ao crédito por entenderem que essas empresas possuem em seu objeto social atividades relacionadas à publicidade e propaganda. [Levaram em consideração] o fato de não se tratar de empresas meramente comerciais, mas que também prestam serviços de publicidade e propaganda para intermediárias”, afirma.

No caso da Natura, a Natura Cosméticos S.A contratou a Natura Inovação e Tecnologia de Produtos Ltda. para prestação de uma série de serviços, e os conselheiros consideraram os gastos com publicidade e marketing em consonância

com o objeto do contrato.

Já no caso da Visa, os conselheiros consideraram relevante o fato de a empresa prestar serviços de divulgação para os bancos, exercendo, assim, atividades de propaganda para os emissores do cartão, e não para os usuários.

Por fim, no caso da Ricardo Eletro, os conselheiros entenderam que a empresa tinha como objeto secundário a prestação de serviços de publicidade, uma vez que havia um contrato segundo o qual os fabricantes pagavam para ter seus produtos nos panfletos de divulgação.

“Aparentemente, observando as questões discutidas no caso Netflix, existe uma distinção [entre esses casos e o da Netflix] que é fática”, afirma Woczikosky, que, no entanto, entende que o modelo de negócios da plataforma de streaming merecia uma análise diferenciada, que fosse além do objeto social do contribuinte.

Distinguish

Para Woczikosky, é preciso considerar que o mundo mudou, assim como os modelos de negócios, especialmente em se tratando de empresas preponderantemente virtuais, como a Netflix.

“A análise pelos julgadores do Carf não pode se restringir ao que prevê literalmente o objeto social das empresas. Nesses casos, é preciso uma análise casuística de cada caso concreto. E, no caso da Netflix, me parece que as despesas com publicidade e marketing são imprescindíveis para conseguir alcançar os clientes diante da peculiaridade da sua atividade e mercado de atuação. Ou seja, tratam-se de

despesas essenciais para o negócio deles”, afirma. Na avaliação do advogado, uma solução seria o Carf abrir um distinguish para casos de empresas preponderantemente virtuais.

Luciana Aguiar também defende um olhar diferenciado sobre o caso da Netflix. Na avaliação da advogada, as despesas com publicidade e marketing estão vinculadas à geração de receita para as empresas, mas esse não é um vínculo fácil de estabelecer.

“[Os gastos com publicidade] são despesas que existem para gerar receita, embora a gente não consiga fazer essa vinculação direta. A publicidade só existe para gerar receita. A gente só faz na expectativa de que traga um retorno maior do que seu próprio custo. Os gastos com comunicação, para uma empresa totalmente virtual, equivalem aos gastos com aluguel”, defende.

Ela afirma ainda que provar o vínculo entre despesas com marketing e receita tende a ficar mais fácil com o avanço da tecnologia. “Possivelmente, com as publicidades digitais, essa associação será menos difícil do que era na época dos meios de comunicação de massa”, afirma.

Para Caio Morato, as despesas com propaganda e marketing devem ser consideradas insumos. “Entendemos que as despesas com marketing são essenciais ao desenvolvimento dos negócios das pessoas jurídicas, razão pela qual

merece ser reconhecido o direito ao crédito”, diz.