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O Poder Judiciário ainda é o único caminho que algumas empresas encontram para conseguir transferir créditos acumulados de ICMS para terceiros e fazer caixa. O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), por exemplo, proferiu uma liminar que autoriza uma exportadora a transferir R$ 8 milhões em créditos. Até o início do mês vigorava o Decreto nº 4.335, de 2009, que suspendeu as transferências no Estado por três meses. Mas a empresa já havia negociado, em um contrato de longo prazo, a venda dos créditos acumulados de ICMS com uma grande varejista de bebidas e esses créditos já haviam sido habilitados pela Secretaria da Fazenda do Paraná. Há ainda Estados que não editam normas limitadoras, mas atrasam a aprovação de créditos ou a autorização da transferência. Nesses casos, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) já proferiu liminares liberando as operações.

A liminar paranaense foi proferida em um mandado de segurança pelo desembargador relator Costa Barros. Nesses casos, apenas a liminar basta para a empresa realizar a transferência. O advogado que patrocinou a ação, Oseas Aguiar, do escritório Martinelli Advogados, argumentou na ação que o decreto é inconstitucional porque uma legislação estadual não pode contradizer o que diz uma lei complementar. "E a Fazenda do Paraná já tinha suspendido a transferência outras vezes", diz o advogado. Segundo Rafael Casanova, inspetor geral de fiscalização da Fazenda paranaense, a suspensão foi instituída para que o governo pudesse avaliar o impacto da crise econômica e de desonerações tributárias na arrecadação do Estado.

A transferência de créditos para terceiros é permitida pela Lei Complementar nº 87, de 1996 - a chamada Lei Kandir. Isso porque, quando exportadores compram, adquirem créditos de ICMS, mas quando exportam - por serem isentos do imposto na saída - não têm como aproveitar o benefício e acabam acumulando saldo credor. Aqueles que adquirem os créditos de ICMS podem usá-los para pagar o imposto devido. Em 2005, por causa da falta de repasse de recursos do governo federal para os Estados poderem arcar com os custos destas transferências, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Protocolo nº 30, de 2005, que autoriza a vedação das transferências. Daí em diante, os Estados começaram a editar normas nesse sentido e as ações judiciais se multiplicaram. Agora, com a crise econômica e a busca das empresas por caixa, a situação foi retomada.

São Paulo, Santa Catarina, Espírito Santo, Rio de Janeiro e Bahia não têm normas que determinem impedimento, suspensão ou limitação das transferências. Mas, em alguns Estados, a dificuldade é a demora para conseguir a autorização para a transferência. Advogados dizem que essa situação acontece em São Paulo. "Há caso em que o crédito está aprovado e a Fazenda paulista demora até quatro anos para autorizar a transferência", diz o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, da banca Pinheiro Neto Advogados. O TJSP já proferiu uma liminar favorável a uma mineradora, por exemplo, que conseguiu uma autorização para a liberação de um saldo de R$ 9 milhões. Procurada, a Fazenda paulista informou apenas que a apropriação e transferência do crédito acumulado no Estado são realizadas "a cada caso". Em Minas Gerais e no Rio Grande do Sul, há limitação para as transferências e para o uso dos créditos por mês.