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Atacadistas e varejistas respiram aliviados com a retirada de um dispositivo da Medida Provisória nº 451, de 2008, que vedava o uso de créditos de PIS e Cofins adquiridos nos gastos com insumos - como energia elétrica, transporte, armazenamento e aluguel - para a comercialização de produtos tributados pelo regime monofásico. O dispositivo não consta da Lei nº 11.945, de 2009, fruto da conversão da medida. Por meio do regime monofásico, a indústria recolhe os tributos federais em nome de toda a cadeia produtiva - de pneus, cosméticos, bebidas e medicamentos, por exemplo - com o objetivo, segundo a Receita Federal do Brasil, de facilitar a fiscalização desses setores. Essa já foi a segunda tentativa do governo de incluir a vedação ao uso desses créditos em uma medida provisória. Enquanto isso, o comércio recorre ao Judiciário para usar os créditos com segurança. Já foram proferidas liminares, mas, de acordo com especialistas, enquanto a autorização ou vedação não ficar expressa em lei, a questão não será pacífica.

Em abril, com a entrada em vigor da Medida Provisória nº 451, a vedação chegou a valer, mas não há notícias de autuações do fisco durante esse período, segundo o advogado Cesar David Sahid Pedroza, do escritório Blanco & Blanco Advogados Associados, que assessora juridicamente os mais de três mil associados da Associação Brasileira de Distribuidores e Atacadistas (Abad). Mas, em respostas a consultas, a Receita já declarava que somente até abril seria possível fazer o creditamento por causa da norma. Na época, as empresas consultaram os escritórios de advocacia e entidades representativas da categoria mas, em sua maioria, segundo Pedroza, decidiram aguardar a conversão da medida provisória em lei para decidir se ajuizariam ações contra a vedação. Na prática, a maioria das empresas, ainda que inseguras, fazem uso desses créditos. "Considerando apenas o quanto um supermercado gasta de energia, já se percebe como não tem sentido vedar o aproveitamento de créditos sobre seus custos com esse tipo de insumo", afirma o economista da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), Marcel Solimeo.

Desde a instituição do sistema da não-cumulatividade para os produtos tributados pelo regime monofásico, por meio da Lei nº 10.925, de 2004, os comerciantes usam esses créditos. Mas a revenda dessas mercadorias é tributada com alíquota zero de PIS e Cofins. Para a advogada Júlia Nogueira, do escritório Demarest e Almeida Advogados, quando a Lei nº 11.033, de 2004, determina que a venda sob alíquota zero não impede a manutenção dos créditos, autoriza o aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins.

Se a Lei nº 11.945 tivesse mantido a vedação, o único caminho a percorrer seria o Judiciário. Para a advogada tributarista Gláucia Lauletta Frascino, do escritório Mattos Filho Advogados, a vedação a créditos dos dois tributos em relação aos custos com a aquisição ou com insumos para a revenda dos produtos tributados pelo regime monofásico é inconstitucional. Gláucia argumenta que a vedação viola o princípio da não-cumulatividade e, na prática, a empresa seria bi-tributada se não pudesse tomar esses créditos. A advogada tem liminares obtidas com essa argumentação.