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São Paulo seguiu o caminho adotado por outros Estados para simplificar o ICMS-ST (substituição tributária). Implementou o Regime Optativo de Tributação (ROT) para não ter que devolver às varejistas o que as indústrias pagaram a mais de imposto. Em contrapartida, o governo estadual não poderá cobrar o contribuinte caso tenha recolhido um valor menor. As regras para adesão foram publicadas no sábado, dia 1º, por meio da Portaria CAT nº 25.

O problema surgiu depois que o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que os Estados têm a obrigação de restituir o ICMS-ST pago a mais - no caso de um produto ser vendido por um valor menor que o estabelecido. O julgamento, em repercussão geral (RE 593849), foi realizado em 2016.

Depois do julgamento, com a justificativa de simplificação da substituição tributária, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) instituiu o Regime Optativo de Tributação, em julho de 2019, por meio do Convênio ICMS nº 67. Alguns Estados como Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, e agora São Paulo, já implementaram esse sistema.

Em São Paulo, o novo regime está previsto no Decreto nº 65.593, publicado no dia 26 de março. E a regulamentação, na Portaria CAT nº 25. Na norma está estabelecido que o prazo de permanência no regime é de no mínimo um ano. Também ficou determinado que a Fazenda pode, de ofício, descredenciar um contribuinte do ROT, desde que de maneira motivada. Mas não esclarece que motivos seriam esses. Por fim, a portaria esclarece que ainda serão divulgados os segmentos liberados para adesão.

No ano passado, o Estado arrecadou R$ 25 bilhões por meio da substituição tributária - nesse regime o imposto de toda a cadeia produtiva é recolhido pelo fabricante ou importador, com uma estimativa de preço do produto. Os varejistas pagaram cerca de R$ 2,3 bilhões de complemento, segundo dados da Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo (Sefaz-SP).

O objetivo do novo regime, segundo nota enviada ao Valor pela Sefaz-SP, “é retomar a definitividade da substituição tributária”, na qual “o contribuinte não poderá solicitar ressarcimento do imposto retido por antecipação quando o produto for vendido por um valor menor que a base de cálculo do ICMS-ST, assim como o Estado não poderá cobrar o complemento quando o preço praticado para o consumidor final for maior que a base de cálculo utilizada na retenção”.

Para advogados tributaristas, as varejistas devem analisar se realmente vale a pena financeiramente abrir mão das restituições e não pagar os complementos. Renata Bardella, do escritório Schneider, Pugliese, lembra do julgamento do STF e reforça que o parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição é claro ao estabelecer que, no regime de substituição tributária, deve ser “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

De acordo com Renata, ainda cabe discussão judicial sobre a obrigação de pagamento de um complemento, medida que ela considera inconstitucional. “Até porque cabe aos Estados definir a base de cálculo do ICMS-ST, de forma que se aproxime o maior possível do preço efetivamente praticado ao consumidor final, não sendo cabível, portanto, cobrar eventual diferença do contribuinte”, diz.

Para empresas que têm altos valores de restituição, por exemplo, afirma a advogada, a adesão pode não ser o melhor caminho. “Por mais que pareça convicente de que esse regime optativo trará simplificação, cada empresa deve olhar de perto sua operação e avaliar se vale a pena aderir, já que ainda existe margem para se discutir a constitucionalidade desse complemento”, diz.

O advogado tributarista Carlos Eduardo Navarro, do escritório Galvão Villani Navarro, também concorda que ainda existe espaço para discutir a exigência desse complemento e que, uma eventual adesão ao ROT, impediria qualquer questionamento posterior. Ele dá o exemplo do julgamento ocorrido recentemente no STF que negou a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

“Um dos argumentos que os ministros aceitaram é o de que a CPRB é opcional, o contribuinte escolheu e por isso não caberia questionamento”, afirma. Para ele, o Regime Optativo de Tributação é uma saída inteligente do Estado e cada empresa deve avaliar se realmente compensa aderir, em nome da simplificação.